La notion d’arbitrage est définie comme suit, " L’arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d’une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes – l’arbitre ou les arbitres- lesquelles tiennent leurs pouvoirs d’une convention privée et statuant sur la base de cette convention, sans être investies de cette mission par l’Etat. "(1)

Il apparaît que cette notion correspond le mieux à l’objet de notre étude, dès lors qu’elle retient une conception large de la mission des arbitres dans le domaine du commerce international.

L’on peut également se reporter au droit comparé pour retenir la conception de l’arbitrage international en Suisse,

" L’arbitrage est un mode privé de règlement des litiges, fondé sur la convention des parties ; il se caractérise par la soumission d’un litige à de simples particuliers choisis, directement ou non, par les parties (…) "(2)

1. René DAVID " L’arbitrage dans le commerce international ", Economica, 1982, p.9
2. Répertoire de Droit international Privé suisse, par Dutoit, Knoepfer, Lalive, Mercier ; T.1, p.241, " L’arbitrage international "

Néanmoins, ces définitions " bateaux " ne révèlent pas suffisamment les deux éléments essentiels de la notion d’arbitrage international, à savoir la fonction juridictionnelle de l’arbitre et, son origine conventionnelle.

I.1. La mission juridictionnelle de l’arbitre :

L’article 1496 NCPC dispose que " l’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisi. ".

Il apparaît alors que la sentence arbitrale a une nature juridictionnelle, dès lors que l’article 1476 stipule que " la sentence arbitrale a , dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. "

Cette solution est applicable en matière internationale comme le prévoit expressément l’article 1500NCPC.

Il en résulte, que la décision de l’arbitre est obligatoire, en ce sens qu’elle s’impose d’une manière immédiate et totale aux parties.
Arbitre, conciliateur et, médiateur : première approche d’institutions frontières ;

C’est l’élément qui distingue l’arbitre à la fois du médiateur et, du conciliateur dès lors que ces derniers n’ont pas le pouvoir d’imposer leur règlement et, que leur mission se limite à s’efforcer de rapprocher les parties en litige.

Il en résulte également, que l’arbitrage international, est un mode extra- judiciaire de règlement des litiges internationaux, mais il n’en demeure pas moins un mode juridictionnel, dans la mesure où la convention de New York de 1958 insiste sur le fait que les parties soumettent à l’arbitrage " des différends "

I.2. Le fondement conventionnel de l’arbitrage :

Le fondement conventionnel de l’arbitrage international a été affirmé par la Cour de Cassation en France depuis 1937.

La Cour a en effet, décidé que " les sentences arbitrales qui ont pour base un compromis font corps avec lui et participent de son caractère conventionnel. ".

3. Cf. Req. 27 juill. 1937, D. 1938. I. 25, rapport CASTESTS, JCP, 1937. II, 449 ; S. 1938, I. 25 ; JDI, 1938.

En conséquence, il apparaît que l’élément déterminant de l’arbitrage international est la volonté des parties.

La convention que les parties au litige souscrivent est l’élément fondamental de l’arbitrage international.

La question qui se pose alors est de savoir quel type de litiges internationaux l’on peut soumettre à l’arbitrage ?

I.3. L’arbitrage, solution aux conflits internationaux à caractère commercial :

Il s’agit principalement de retenir en matière internationale, une notion large de la commercialité.

Il n’est pas question, en ce domaine d’appliquer l’interprétation étroite et technique retenue par le Droit français de l’acte de commerce et, du commerçant.

Il en résulte que les conflits visés sont tous différents ou désaccords à caractère essentiellement commercial, le mot " commerce " qu’emploie l’article 1492 NCPC désigne " les intérêts du commerce international. ".

En conséquence, il paraît important de signaler que les litiges portant sur des questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public, ne peuvent faire l’objet d’un arbitrage.

Néanmoins, l’arbitrage n’est nullement un mode nouveau de règlement des conflits. C’est sa pratique de plus en plus courante qui en fait aujourd’hui le mode normal pour résoudre les différends nés du commerce international.

II. l’arbitrage n’est pas une solution nouvelle aux règlements des conflits internationaux :

Si dans les conflits nés des relations commerciales internationales, l’on assiste à l’expansion de l’arbitrage, il est clair que cette solution à ce type tout particulier de litiges, a manifesté depuis son apparition, une croissante attraction.

Son développent a pour origine les sentences arbitrales rendues par de nombreuses Cours, Centres et organisations internationales et régionales qu’il est important de connaître.

Il existe en effet, plusieurs Cours et Centres d’arbitrage permanents qui ont été à l’origine de l’impulsion de l’arbitrage comme solution aux règlements des conflits internationaux. :

• la Cour permanente d’arbitrage de la Haye existe en effet, depuis 1892, celle- ci a été à l’origine de la Convention de New York de 1958 sur l’exécution des sentences arbitrales.
• la chambre de Commerce Internationale en 1919
• la Cour Internationale d’Arbitrage en 1923.
• The Commercial Arbitration centre for Americas,(CAMCA)

Celui-ci a été crée en 1995 et, a pour charge le règlement des conflits nés des relations commerciales entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique.

• La Cour Permanente d’Arbitrage de la Haye

Elle a été fondée en 1899, il s’agit d’une organisation intergouvernementale qui est compétente pour statuer sur les conflits opposant deux Etats ou un Etat et une personne privée.

• The London Court of International arbitration

Créée en 1892, elle se présente comme un centre d’arbitrage, de conciliation et de médiation, ses arbitres siègent à Londres mais, la procédure peut être menée partout dans le monde.

Il existe également outre ces instances, les organisations du droit international :

American Arbitration Association, fondée en 1926, le centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements (CIRDI), la Commission interaméricaine d’Arbitrage Commercial, la Commission de l’Organisation des Nations Unies pour le droit commercial international, et enfin, l’Organisation Mondiale pour la Propriété Intellectuelle OMPI qui a été créée le 1er Octobre 1994.

Enfin, l’on peut mentionner la présence d’organisations d’un autre type, dites organisations régionales du commerce international, comme le Kuala Lumpur Regional For Arbitration qui a pour objet d’organiser des arbitrages entre les Administrations locales ou les entreprises d’Etat, et les entreprises privées malaises ou Thailandaises ou étrangères ayant conclu des contrats avec ces dernières.

Egalement, la Chambre de Commerce Franco- Arabe et l’Euro- Arab Arbitration System Cy.

Il n’est donc pas étonnant de voir aujourd’hui, que l’arbitrage international est devenu le moyen normal de résoudre les litiges commerciaux internationaux.

Celui-ci a été en effet, enrichi par l’expérience acquise à l’occasion de l’examen d’environ dix mille affaires qui impliquent maintenant chaque année des parties et des arbitres originaires de plus de 100 pays.

III. Les avantages de l’arbitrage comme solution aux conflits internationaux :

Sous l’impulsion de la globalisation de l’économie mondiale, on a vu multiplier les conflits commerciaux internationaux qui, imposent le recours à un moyen plus rapide et plus simple capable d’éviter tous conflits de lois ou de juridictions.

A cette fin, il apparaît que l’arbitrage constitue la voie de règlement extra- judiciaire la mieux appropriée pour résoudre les litiges commerciaux internationaux.

En effet, même s’il existe plusieurs mécanismes capables d’amener les parties à résoudre leurs litiges, l’on préfère recourir à l’arbitrage qui, au même titre que les tribunaux nationaux permet d’obtenir une décision définitive et exécutoire.

Les sentences arbitrales présentent néanmoins un certain nombre d’avantages comparées aux décisions obtenues par voie judiciaire, dès lors qu’elles ne sont pas susceptibles d’appel et, que leur reconnaissance internationale est mieux garantie (4)

D’autre part, l’arbitrage international constitue un mode très souple dans le règlement des litiges internationaux, puisqu’il revient aux parties de décider du lieu de l’arbitrage, de la langue employée, des règles de procédure et de droit à appliquer, de la nationalité des arbitres ainsi que de la représentation juridique.

Enfin, l’arbitrage constitue un moyen rapide et moins onéreux qu’une action en justice vu que les sentences arbitrales ne peuvent pas faire objet d’un appel. Celui-ci permet également aux parties d’assurer une confidentialité d’un haut degré, dès lors que les audiences ne sont pas publiques et que seules les parties concernées reçoivent communication de la sentence

Ce procédé de règlement des conflits est ouvert à toute personne privé ou morale confrontée à un litige né d’un contrat international.

En effet, l’article 2059 du Code Civil dispose que " Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ; "

Après avoir étayé les avantages de l’arbitrage international, il convient de répondre à la question suivante, pourquoi est-ce que l’arbitrage international serait la solution aux conflits internationaux ?

4. Quelque 120 Etats ont adhéré à la convention des Nations unies de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, dite " Convention de New York ", celle-ci facilite en effet, l’exécution des sentences dans tous les pays signataires. Il existe également d’autres accords bilatéraux ou multilatéraux qui garantissent la même fin. Cour internationale d’arbitrage des solutions mondiales aux différents commerciaux

Pour répondre à cette question de la manière la plus précise et la plus technique qui soit, il convient d’étudier les règles de fond de l’arbitrage international, comme solution aux conflits internationaux (A), avant de procéder à l’analyse des règles de procédure qui, compte tenu de leur simplicité, renforcent l’efficacité de ce mode de règlement des litiges (B)

A. Les règles de fond de l’arbitrage international dans le règlement des conflits internationaux : L’arbitrage international est une réponse souple aux litiges

Il convient d’abord, de bien dégager les règles propres à l’arbitrage international comparé à d’autres solutions aux conflits internationaux, telle que la médiation ou la conciliation.

A. 1 L’arbitrage international, la médiation et, la conciliation, la sentence d’accord parties : quelle solution pour les conflits internationaux ?

La distinction entre ces trois types de solutions aux litiges du commerce international est simple, en effet, le conciliateur comme le médiateur a pour mission de rapprocher les parties en conflit.

Ces derniers ont pour mission " d’aider la communication et l’échange des informations entre les intervenants. "(5)

L’approche de ces derniers n’a donc aucun caractère contraignant, contrairement à l’arbitre, qui lui, impose son règlement.

Mais, la pratique a révélé qu’il est parfois difficile de bien distinguer une procédure de conciliation, lorsque celle-ci fait appel à un tiers ( conciliateur ou médiateur) d’une procédure d’arbitrage international.

En effet, l’on constate l’expansion des méthodes de conciliation et médiation dans les échanges économiques internationaux, en raison de la lourdeur, la longueur et le coût des procédures étatiques ou arbitrales.

En conséquence, l’on a observé particulièrement aux Etats- unis le foisonnement de techniques étroites à l’arbitrage international, comme " les méthodes alternatives de règlement des litiges " (Alternative Dispute Resolution, ADR ).

Celles- ci se fondent sur une véritable instruction des débats contradictoires qui se tiennent en présence d’un " observateur " mais, elles n’en demeurent pas moins de simples procédures de conciliation et, la solution que l’on propose ne revêt aucun caractère obligatoire.

5. Jean TIMSIT " la médiation : une alternative à la justice et non une justice alternative. "

GP 15 nov. N°318 à 319, Les cahiers de l’arbitrage, p.59

En effet, à moins d’un accord transactionnel conclu entre les parties, la fin du litige n’est pas déterminée.

• A cet égard, le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale dispose dans son article 26 que,

" Si les parties se mettent d’accord, alors que l’arbitre est saisi du dossier dans les termes de l’article 13, le fait est constaté par une sentence arbitrale rendue par les parties. "

• La notion de " sentence d’accord parties ", a été également consacrée par les instruments de la CNUDCI, à l’article 34 du règlement d’arbitrage, elle est définie comme un accord transactionnel " constaté " par un tiers.

Des dispositions similaires apparaissent avec des nuances dans la plupart des grands règlements (L.C.I.A., article 26-8 ; A.A.A., article 29)

Il en résulte que la procédure de conciliation, de ce point de vue, ne se différencie plus de l’arbitrage international, dès lors qu’elle est également une procédure conventionnelle et, non juridictionnelle.

L’article 17 du règlement de la CCI 1988 rajoute à la confusion dès lors qu’il oblige l’arbitre à rendre une sentence arbitrale lorsque les parties en sont d’accord.

• Les A.D.R. constituent également une autre solution au règlement des conflit internationaux, elles sont en plus une transaction moins onéreuse qu’une condamnation en arbitrage ou devant une juridiction compétente.

Celles-ci tel que le mentionne le règlement de la CCI est " le fruit d’une concentration entre experts du règlement des différends et représentants de la Communauté économique de 75 pays. " ( voir règlement ADR, avant propos,p.3 )

Elles ont pour objectif de permettre aux parties de résoudre leurs différends à l’amiable, par les méthodes les mieux adaptées à leurs besoins.

La question qui se pose alors, en présence d’un tel règlement est celle de savoir si l’on ne met pas fin à l’arbitrage international comme solution au règlement des conflits internationaux et, transiger dans le cadre des A.D.R ?

Cette question nous ramène finalement à se demander si la sentence d’accord parties est toujours d’utilité alors que les ADR se développent ?

• La réponse à la question est négative, vu que le consensualisme a des limites.

En effet, la sentence d’accord parties si elle n’est pas raisonnable ou contraire à l’ordre public, constitue dans certains cas un véritable détournement de procédure dont le seul objectif est d’obtenir que la force de chose jugée soit donnée à une transaction contestable, qui peut être exécutée n’importe où dans le monde comme le prévoit le convention de New York.(6)

Quelle que soit la situation, l’arbitre qui dirige la procédure, garde son libre arbitre et, peut en conséquent, refuser la sentence d’accord parties dès que celle-ci lui paraît contraire à son éthique.

Il en résulte que, même si rien ne s’oppose à ce que l’arbitre donne son aval à l’accord des parties, ce dernier doit prendre un certain nombre de précautions. En ce sens qu’il doit indiquer clairement les raisons pour lesquelles il ratifie l’accord des parties car il donne la force jugée à ce qui est en réalité une décision commune des plaideurs.

• Mais, quelle que soit la forme de la conciliation ou de la médiation, il apparaît que ces techniques ne donnent lieu qu’à de simples propositions ou recommandations, qui n’ont aucun caractère contraignant.

En conséquence, ces techniques ne peuvent être considérées comme une solution au règlement des conflits internationaux, dès lors que ni le médiateur, ni le conciliateur ne tranche le litige.

• Enfin et, compte tenu de la complexité de certaines situations qui impliquent des environnements politiques et juridiques différents, il apparaît que le règlement négociée sous la forme d’une sentence d’accord parties n’est pas toujours possible.

Ce sont donc des techniques complémentaires de règlement des conflits dans les relations internationales, et non pas des techniques concurrentes à l’arbitrage international.(7)

Il apparaît alors, que l’arbitrage international présente un trait déterminant pour le choix opéré entre ces différents modes de règlement des litiges, dès lors que celui-ci aboutit à une sentence arbitrale contraignante et, qui met fin au conflit.

L’arbitre en effet, dispose de larges pouvoirs qui lui permettent de trancher le litige.

6. Serge LAZAREFF 3Aux frontières de l’arbitrage et de l’ADR " Gazette du Palais 15 nov. 2001 n°318 à 319, p°4

7. CL ; samson ET j ;Mc Bride " Soluitions de rechange au règlement des conflits-AlternativesDispute Resolution, Presses de l’Université de Laval, 1993

A.2. Les pouvoirs de l’Arbitre international :

• L’arbitre international ne peut être confiée qu’une personne physique, celle-ci doit avoir le plein exercice de ses droits civils. (article 1451NCPC)

Cependant, si les parties désignent dans leur contrat une personne morale celle-ci ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage.

En conséquence, elle ne pourra pas trancher le litige en rendant une sentence arbitrale.

• Des pouvoirs attribués :

L’article 17 du règlement d’arbitrage de la CCI dispose dans son alinéa 3 que,

" le tribunal arbitral statue en amiable compositeur, ou décide ex æquo et bono, seulement si les parties sont convenues de l’investir de tels pouvoirs. "

Il apparaît alors, que le fondement conventionnel de l’arbitrage est avéré. En ce sens que celui-ci relève de la volonté des parties et, dispose des seuls pouvoirs que les intervenants au litige lui attribuent.

• Un arbitre neutre et indépendant :

L’article 7 du règlement CCI dispose que " Tout arbitre doit être et demeurer indépendant des parties en cause. "

Egalement, le règlement ADR fait mention de l’indépendance du tiers, nommé pour trancher le litige entre les parties.

L’article 3 précise que " Tout tiers pressenti doit fournir promptement à la CCI un curriculum vitae et une déclaration d’indépendance, dûment signés et datés. Par sa déclaration d’indépendance, le tiers pressenti doit faire connaître à la CCI les faits et circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties. "

Dans ces circonstances, il apparaît que l’arbitre n’est pas au service des parties et, qu’il doit instruire la cause en toute indépendance.

• Il a donc pour rôle de diriger la procédure d’arbitrage, et de l’instruire dans le seul but de rendre une sentence à caractère obligatoire.

L’article 1496 NCPC dispose à cet égard que, " l’arbitre tranche le litige "

Egalement, l’article 1476 NCPC mentionne que " la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. "

Dans ces conditions, l’arbitre statue en amiable compositeur mais, il peut également statuer en droit, c’est en réalité les parties qui lui attribuent la mission de leur choix.

• Néanmoins, une question plus délicate s’impose ; est-ce que l’arbitre a le pouvoir d’intervenir dans les contrats de commerce international ?

En matière internationale, il apparaît que c’est une conception conservatrice et étroite des pouvoirs de l’arbitre qui est retenue.

Même dans les contrats de longue durée, les arbitres ne préfèrent pas intervenir dans les contrats afin d’y introduire des clauses permettant de combler les lacunes qui peuvent survenir dans l’exécution du contrat.

Ces derniers refusent en effet, de tirer un pouvoir particulier du fait qu’ils sont amiables compositeurs.(7)

Seulement, il apparaît que lorsque les parties ont expressément convenu d’une clause d’adaptation permettant de compléter ou d’adapter en fonction des changements de circonstances leur contrat, les arbitres y voient en réalité, un litige à interpréter et à appliquer une clause litigieuse.

En effet, lorsque les parties conviennent de clauses d’adaptation pour se prémunir contre les changements de circonstances qui interviennent dans l’exécution de leur contrat, les arbitres n’hésitent pas à intervenir, ce qui constitue une sécurité juridique supplémentaire pour les parties au litige.(8)

En conséquence, il apparaît que les arbitres répondent aux exigences accrues des parties en matière de sécurité juridique et de prévisibilité.

• Le pouvoir de l’arbitre international en matière des mesures conservatoires et provisoires

La plupart des règlements d’arbitrage donnent de larges pouvoirs aux arbitres en ce qui concerne les mesures simplement conservatrices (des preuves ou de l’objet litigieux), et celles qui visent à créer ou modifier un certain état de fait ou de droit, ou à limiter les effets négatifs de la durée du procès arbitral.

L’article 23 du règlement de la CCI consacre le pouvoir des arbitres d’ordonner, à la demande de l’une des parties, toute mesure conservatoire ou provisoire qu’il considère appropriée, sous forme d’ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d’une sentence (paragraphe 1).

Egalement, l’article 26 du règlement de la CNUDCI autorise l’arbitre à prendre toute mesure provisoire qu’il juge nécessaire en ce qui concerne l’objet du litige, même sous forme d’une sentence provisoire

7. CCI n°3938 (1982), JDI, 1984. Cité par Fouchard, op cité.p.29

8. CCI n°1990 (1972°, JDI 1974. 897, n°2291 (1975), préc. ;n°5754 (1988), inédite ; n°5953 (1989), JDI 1990.1056, Fouchard, op. cité p.31.

L’on peut également citer le règlement de la London Court of International Arbitration (L.C.I.A) dont l’article 25 de la version entrée en vigueur en 1998 accorde à l’arbitre le pouvoir d’ordonner des mesures dans les limites de l’objet du litige, sauf accord contraire par écrit des parties.

Le règlement American Arbitration Association (A.A.A.) prévoit également le pouvoir de prendre les mesures sous forme de sentence intérimaire, et la possibilité d’ordonner une garantie à l’encontre de la partie qui les a demandées.(9)

L’intérêt des mesures conservatoires et provisoires est justifié au regard de la complexité des litiges commerciaux internationaux.

En effet, les procédures arbitrales ne sont pas toujours rapides, lesdites mesures permettent dans ces cas de préserver une situation de fait ou de droit ou de sauvegarder des preuves.

En conséquence, il apparaît que l’ensemble des règles de fond révèlent que l’arbitrage international est une solution souple aux conflits internationaux, dès lors qu’il constitue une procédure souple, fondée sur la volonté des parties et, qu’il aboutit contrairement à d’autres solutions comme la médiation, à la résolution du litige.

Les intervenants y trouvent en plus, la garantie de soumettre leur conflit à une personne indépendante et neutre qui a même la possibilité, s’ils le consentent, d’intervenir ultérieurement, dans la phase de l’exécution de leur contrat, pour corriger ou palier à certaines faiblesses de leur accord.

Mais, c’est dans l’étude des règles de procédure que l’arbitrage international s’avère être une procédure simple et souple.

9. HOELLINRING, Pratique et expérience de l’A.A.A, mesures conservatoires, cit. p.32 et s. ; cité par Andrea CARLEVARIS " Les pouvoirs des arbitres en matière de mesures conservatoires et provisoires et l’arbitrage international à la lumière du droit italien. " GP 15 novembre 2001, n°318 à 319, p.27

B. LES REGLES DE PROCEDURE : l’arbitrage international est une réponse libre et simple aux conflits internationaux

B.1 Introduction de la procédure arbitrale : L’arbitrage internationale est une réponse libre aux litiges du commerce international

En Droit Français :

• L’article 1442 NCPC dispose que " la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître à ce contrat. ".

Il apparaît donc que l’arbitrage n’est pas une solution à un litige déjà né mais, seulement envisagé comme un procédé de règlement d’un éventuel conflit qui surviendrait dans l’application du contrat.

Il dépend alors uniquement du libre choix des parties et de leur volonté à ne pas soumettre leurs litiges à une procédure judiciaire.

• Une clause écrite :

C’est sans doute pour cette raison, que la clause compromissoire par laquelle les parties mentionnent leur volonté de recourir à l’arbitrage, doit être écrite, sous peine de nullité.

(Cf. article 1443NCPC)

Celle-ci doit également désigner, sous la même sanction, le ou les arbitres en question ou prévoir simplement les modalités de leur désignation ultérieure.

Il en résulte que la convention d’arbitrage est indispensable puisque le recours à l’arbitrage repose toujours sur la volonté des parties.

Celles-ci peuvent également choisir librement les règles de procédure applicables au litige les opposant. (article 1494 NCPC)

Il en résulte que la convention d’arbitrage est régie par la loi déterminée par les intervenants au litige.

Ce principe de liberté peut les conduire à retenir soit une loi totalement autonome, soit la loi rattachée au lieu où se déroule la procédure.

La consécration de l’autonomie " matérielle " des parties ne s’arrête pas au stade de la procédure mais, peut également déborder sur le choix des règles de droit.(article 1496NCPC)

Aussi, ledit article permet-il aux parties de préférer au choix d’une loi étatique déterminée tout ou partie des composantes de la lex mercatoria

Dans le règlement de la CCI :

La procédure alors débute avec l’envoie d’une demande adressée au secrétariat de la CCI

La simplicité de la procédure d’arbitrage réside dans le fait que la demande d’arbitrage CCI, n’est soumise à aucun modèle obligatoire.

Les parties peuvent en effet, soumettre une demande très détaillée ou opter simplement pour une demande sommaire.

Cependant, la demande doit contenir un certain nombre d’éléments, comme le précise l’article 4 (3) du règlement : les noms et dénominations complètes, qualités et adresse de chacune des parties ; un exposé de la nature et des circonstances du litige à l’origine de la demande, une indication de l’objet de la demande et, si possible du ou des montants réclamés ; la convention d’arbitrage, toutes les indications utiles concernant le nombre des arbitres et leur choix et, enfin toutes observations utiles concernant le lieu de l’arbitrage, les règles de droit applicables et la langue de l’arbitrage.

La demande est accompagnée alors d’une avance non récupérable d’un montant de 2500$ US sur les frais administratifs.

• La liberté des parties :

Celle-ci porte sur le choix de la langue, les règles de droit applicables, le lieu d’arbitrage, ainsi que sur la nomination et la composition du tribunal arbitral.

A défaut d’accord entre les parties, c’est le règlement qui fait loi entre les intervenants au litige.

Dans le règlement ADR en vigueur depuis le 1er juillet 2001:

" Les parties peuvent, à tout moment et sans préjudice de toutes autres procédures, rechercher un règlement de tout différend résultant du présent contrat ou s’y rapportant, conformément au Règlement ADR de la CCI "

Dans ce cas, ce recours peut être constaté par un accord préalable ou par une demande écrite d’ADR, adressée au secrétariat de la CCI

Les parties peuvent dans ces conditions désigner un tiers, dénommé le Tiers, qui doit fournir dans le cadre de sa mission, une déclaration d’indépendance.

L’introduction de la procédure d’arbitrage devant les ADR respecte le même principe de liberté des parties.

B.2 Conduite de la procédure arbitrale : une réponse simple au règlement des conflits internationaux

• Instruction de la cause :

L’arbitre international a pour mission d’instruire la procédure de telle manière à ce que chaque partie soit clairement entendue sur le fondement de sa requête.

Celui-ci n’est pas tenu de suivre les règles établies par les tribunaux. (article 1460NCPC)

Le principe du contradictoire est alors un principe majeur qui doit conduire le déroulement de la procédure, dès lors qu’il garantit l’égalité de traitement entre les intervenants au litige.

L’égalité de traitement des parties vient en effet, compléter le principe du contradictoire, celui-ci a été consacré par l’article 18 de la loi type de la C NUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985, lequel dispose que ;

" Les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits. "

Le règlement de la Chambre de Commerce Internationale dans son article 20 mentionne également que " le tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés. "

Il est par conséquent, prévu un examen des écrits des parties (contradictoirement portés à la connaissance de chaque partie par l’autre), un examen des pièces versées au débat (contradictoirement échangées), audition des parties, l’une et l’autre dûment convoquées, soit à leur demande, soit sur l’invitation de l’arbitre.

Mais, il est aussi possible, sauf décision contraire des parties, que l’arbitre statue uniquement sur le fondement des pièces communiquées.

• Le déroulement des audiences

Le principe du contradictoire est également observé en ce qui concerne le déroulement des audiences.

C’est ce que prévoit l’article 21 du règlement Chambre de Commerce Internationale , dès lors que les convocations sont contradictoires.

Celui-ci dispose en effet que, " Le tribunal arbitral règle le déroulement des audiences auxquelles toutes les parties sont en droit d'être présentes. Sauf accord du tribunal arbitral et des parties, elles ne sont pas ouvertes aux personnes étrangères à la procédure.

Seule la présence d’un avocat est acceptée, elle est même dans ces conditions recommandée.

Lorsque les parties assistent alors en présence de leurs conseils, il n’est généralement pas demandé aux avocats de justifier leur qualité s’ils assistent les parties, sauf s’ils se présentent comme mandataires, auquel cas ces derniers doivent produire un mandat ad litem.

D’autre part, et quant aux moyens dont dispose l’arbitre, celui-ci bénéficie d’une grande liberté, il peut donc faire comparaître les parties et tirer le cas échéant, d’un refus de comparution tous motifs qui peuvent en être déduits.

En outre, l’arbitre peut désigner un ou plusieurs experts en définissant l’objet de leur mission et le délai de celle-ci comme le prévoit l’article 20, alinéa 4 du règlement de la Chambre de Commerce Internationale

Cette solution alors que l’arbitre peut parfaitement assurer le rôle d’un expert s’explique par la complexité des litiges en matière de commerce international.

Il est en effet, plus opportun de déléguer cette mission à des personnes plus spécialisées et à même de rendre des rapports aussi techniques que possible.

L’arbitre peut ordonner une expertise à la demande de l’une des parties, alors que l’autre partie s’y oppose et, que la convention d’arbitrage sur cette question précise est muette.

Dans ce cas, l’arbitre fonde son pouvoir sur sa fonction juridictionnelle.

L’article 26 de la loi type sur l’arbitrage commercial international reconnaît le même pouvoir à l’arbitre de nommer un expert, sauf convention contraire des parties, chargé de lui faire rapport sur les points précis qu’il déterminera.

L’arbitre peut également à tout moment de la procédure demander aux parties d’apporter des éléments de preuve supplémentaires. Il peut à cette fin demander l’assistance du tribunal de l’Etat où se déroule la procédure, une assistance pour l’obtention de preuves.

(article 27 loi type CNUDCI de 1985)

Enfin, celui-ci peut ordonner toutes mesures appropriées : expertise, comparution des parties, témoignages, et ce même si aucune des parties n’en fait la demande.

Mais, il ne peut disposer de ce pouvoir qu’après consultation des parties.

Par ailleurs, l’arbitre a le pouvoir de trancher l’incident de vérification d’écriture ou de faux conformément aux dispositions des articles 287 à 294 et de l’article 299.(article 1467NCPC)

• La sentence arbitrale

L’article 28 de la loi type de la CNUDCCI mentionne que " le tribunal tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. "

Celui-ci statue ex æquo et bono ou en qualité d’amiable compositeur uniquement si les parties l’y ont expressément autorisé.

L’article 22 du règlement de la Chambre de Commerce Internationale dispose que " le tribunal arbitral prononce la clôture des débats lorsqu’il estime que les parties ont eu la possibilité suffisante d’être entendues. "

Il apparaît alors que la clôture des débats dépend de l’appréciation souveraine de l’arbitre, cependant, à la demande ou à la décision du tribunal arbitral, d’autres écrits, arguments ou preuves peuvent être ordonnées.

C’est en conséquent ensuite de la clôture des débats qu’une date pourra être retenue pour rendre la sentence arbitrale.

• L’arbitrage international, une réponse rapide au règlement des litiges :

L’arbitrage internationale est une réponse rapide aux règlements des conflits en matière internationale dès lors que l’article 24 du règlement Chambre de Commerce Internationale dispose que :

" Le tribunal arbitral rend sa sentence dans un délai de six mois. Ce délai court soit du jour où la dernière signature du tribunal arbitral ou des parties a été apposée sur l’acte de mission, soit dans le cas visé à l’article 18, paragraphe 3, à compter de la date de notification au tribunal arbitral par le secrétariat de l’approbation de l’acte de mission par la Cour. "

Toutefois, il est à signaler que le délai de six mois ainsi fixée n’a aucun caractère contraignant et, que la Cour peut décider de le prolonger si elle l’estimait nécessaire.

Lorsqu’il existe plusieurs arbitres, la sentence est dans ce cas rendue à la majorité, ou à défaut par le Président du tribunal arbitral.

Dans tous les cas, la sentence arbitrale doit être motivée.

L’article 1471NCPC dispose effectivement que " la sentence arbitrale doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens " et, que la décision doit être motivée.

L’article 1472 mentionne ce que la sentence arbitrale doit contenir : les noms des arbitres qui l’ont rendue, sa date, le lieu où elle a été rendue, noms, prénoms et dénominations des parties ainsi que leur domicile ou siège social et, les noms des avocats ou de toute personne ayant représentée ou assistée les parties.

Celle-ci doit être ensuite signée par l’ensemble des arbitres.(1473NCPC)

• Les effets de la sentence arbitrale

D’abord, le litige est tranché.

Ensuite, l’arbitre est dessaisi de l’objet du conflit réglé.

(L’arbitre n’est dessaisi que des questions sur lesquelles il a définitivement statué. Paris 30 mars 1962.II.12843)

Néanmoins, l’arbitre a la faculté d’interpréter la sentence arbitrale.

(l’article1475NCPC rompt avec une jurisprudence antérieure qui ne reconnaissait le pouvoir de l’arbitre à interpréter la sentence que pendant la durée qui lui était assignée pour statuer au fond.)

Il peut également intervenir pour réparer des erreurs et omissions matérielles qui affecteraient la sentence arbitrale et, de la compléter lorsqu’il a omis de statuer sur un chef de demande.(1475NCPC) article 33 loi type de la CNUDCCI))

Ce pouvoir est également reconnu dans les règlements d’arbitrage international.

En effet, l’article 29 du règlement de la Chambre de Commerce Internationale dispose que,

" le tribunal arbitral peut d’office corriger toute erreur matérielle, de calcul ou typographique ou toute erreur de même nature contenue dans la sentence, pourvu que cette correction soit soumise pour approbation à la Cour dans les trente jours de la date de ladite sentence. "

( voir aussi article 33 loi type de la CNUDCCI)

Dans ce cas, la décision de corriger ou d’interpréter la sentence est rendue sous forme d’un addendum qui fait partie intégrante de la sentence arbitrale.

Enfin la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée.(1476NCPC)

Celle-ci est exécutoire en vertu d’une décision d’exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence a été rendue.(article 1477NCPC)

L’exequatur est donc apposée sur la minute de la sentence arbitrale.(1478NCPC)

• Dans les règlements internationaux

L’article 35 de loi type sur l’arbitrage commercial international de la CNUDCCI dispose clairement que " La sentence arbitrale, quel que soit le pays où elle a été rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et, sur requête adressée par écrit au tribunal compétent, est exécutée (…) "

• Le pouvoir du juge de l’exequatur est strictement limité, il ne peut donc refuser l’exequatur que lorsque la sentence arbitrale est en contradiction manifeste avec l’ordre public international, ou qu’elle n’a pas le caractère contentieux.

(Civ. 2e 17 juin 1971 : Bull. civ .II, n°222 )

Il peut également refuser l’exequatur lorsque la sentence arbitrale aura méconnu les stipulations de la clause compromissoire, de manière manifeste, ou lorsqu’elle n’aura pas respecté le principe de contradiction suivant l’article 1502, alinéa 4.

( Com. 30 juillet 1952 : D.1952.724 et Paris, 11 juillet 1978 : Rev. Arb. 1978.538, note Viatte.)

Dans tous les cas, la décision par laquelle le juge refuse la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale doit être motivée, suivant les dispositions de l’article 1478NCPC

La décision qui refuse la reconnaissance ou l’exécution de la sentence arbitrale est susceptible d’appel.(1501NCPC)

• Les voies de recours en France en matière d’arbitrage international:

La sentence arbitrale ne peut faire l’objet que d’un recours en annulation, celle-ci n’est donc pas susceptible d’appel.

(la clause qui stipule que la sentence arbitrale est susceptible d’appel est nulle et la nullité s’étend à l’ensemble de la convention d’arbitrage. Paris, 12 déc. 1989 ; D.1990.IR9)

Dans les cas prévues à l’article 1502, la sentence arbitrale rendue en France en matière d’arbitrage international peut faire l’objet d’un recours en annulation comme le prévoit expressément l’article 1504NCPC.

(Paris, 26 janvier 2000. 1990 : D.1991.201, note cas (irrecevabilité d’appel.), 25 mai 1990 : Rev. Arb. 1990.892, note De Boisséson (irrecevabilité du recours en révision.)

Ledit recours est alors porté devant la Cour d’appel dont le ressort de laquelle la sentence a été rendue.(1505NCPC)

Il apparaît alors que l’arbitrage international est une solution rapide au règlement des conflits internationaux, dès lors que les délais prévus pour rendre une sentence sont relativement cours et, que celle-ci ne peut pas faire l’objet d’un appel.

Les cas où une sentence arbitrale est susceptible d’un recours en annulation sont expressément exposés à l’article 1502NCPC d’une manière limitative.

Ce qui est de nature à accentuer les chances qu’une sentence arbitrale dûment rendue soit exécutoire.

• Les voies de recours en droit comparé :

Seule la voie de recours en annulation est possible.

L’on retrouve la même solution en droit comparé, ainsi l’article 190 alinéa 2 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé dispose qu’une sentence arbitrale peut être attaquée lorsque l’égalité des parties ou leur droit d’être entendues en procédure contradictoire n’a pas été respecté.

(article 1502,al. 4sur le non respect du principe de la contradiction)

La partie qui s’estime donc victime d’une violation de son droit d’être entendue ou d’un autre vice de procédure doit l’invoquer d’emblée dans la procédure arbitrale.

La question qui se pose est celle de savoir si une sentence peut être attaquée si l’arbitre a refusé une expertise, le juge en annulation dans ce cas précis doit d’abord vérifier que l’administration de l’expertise comme moyen de preuve pouvait conduire à une sentence différente, il aborde alors à la fois des questions d’appréciation et de droit.

(Christophe IMHOOS, Revue de Droit des Affaires internationales, " les brèves "n°1,2001,p.109-111)

Mais, le droit suisse consacre le même principe qu’en droit français en ce qui concerne les pouvoirs du juge en annulation, celui-ci en effet, ne peut exercer qu’un contrôle très restreint pour ce qui est notamment de la violation du droit à la preuve.

Peut être donc annulée une sentence arbitrale qui aura méconnu le droit international public, lorsqu’elle viole des principes juridiques fondamentaux au point de ne plus être conciliable avec l’ordre juridique qu’est le système de valeur déterminant.

L’on peut citer parmi ces principes, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l’interdiction de l’abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables.

Le tribunal fédéral suisse entend donc la réserve de l’ordre public international comme une simple clause de réserve ou d’incompatibilité, la notion a donc une fonction protectrice (ordre public négatif) et qu’elle n’est assortie d’aucun effet normatif (ordre public formateur).

La même interprétation doit être entendue en droit français, en ce qui concerne l’alinéa5 de l’article 1502NCPC.

• La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales dans la convention de New York de 1958

La convention de New York vient remplacer le Protocole de Genève relatif aux clauses d’arbitrage et la Convention de Genève de 1927 pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

Les sentences qui sont visées par la convention de New York sont toutes les sentences arbitrales rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés et, celles qui sont rendues par des organes d’arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises.

(article 1, alinéa 2)

Mais, c’est essentiellement l’article III qui révèle toute l’opportunité de la convention de New York, dès lors qu’il mentionne clairement que ;

" Chacun des Etats contractants reconnaîtra l’autorité d’une sentence arbitrale et accordera l’exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée. "

Il est donc convenu que chaque Etat ayant contracté ladite convention, lorsqu’il est saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention10 renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée.

(article 2)

L’on retrouve dans ladite convention les exceptions au principe de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales, c’est en effet à l’article V où l’on observe la consécration des mêmes cas déjà précités où le juge national peut refuser de rendre exécutoire une sentence arbitrale.

L’on peut citer parmi ces cas, la réserve d’ordre public, une sentence rendue non conformément à la convention des parties, ou encore la violation du droit de l’une des parties à être entendue.

Dans ces conditions, la sentence arbitrale peut être frappée d’annulation ou de suspension suivant les dispositions de l’article VI.

Il résulte de l’étude des différents règles de fond et de procédure qui commandent l’arbitrage commercial international, que celui-ci constitue la réponse la plus appropriée au règlement des conflits internationaux.

En effet, l’arbitrage international est la solution lorsque le lieu de l’arbitrage, le lieu de l’exécution du contrat ou le lieu où l’objet du différend est situé, se trouvent dans un Etat autre que celui où les parties ont leur établissement, ou si les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays.

Il apparaît en conséquent que, en ce qui concerne la multiplication des échanges commerciaux à travers le monde, l’arbitrage international en raison de ses avantages ; rapidité, souplesse et surtout en raison de l’importante liberté qu’il laisse aux parties, est un règlement efficace des conflits en matière de commerce international.

Aujourd’hui, l’articulation des différents règlements internationaux permet de remédier aux lacunes et aux disparités des lois nationales. En ce sens, que celles-ci révèlent un régime juridique spécial et uniforme orienté vers l’arbitrage commercial international.

Il faut néanmoins constater à l’étude du droit Français et du droit comparé, que les distorsions entre les contextes juridiques des Etats s’atténuent à la lumière d’une jurisprudence développée par les instances permanentes de l’arbitrage.

Il n’est donc pas étonnant de voir que les tribunaux nationaux s’y conforment avec la plus grande rigueur en reconnaissant ainsi la pleine aptitude de l’arbitrage international à résoudre les conflits internationaux.

Certes, le coût que peut entraîner une procédure d’arbitrage peut être un frein, mais cela n’est rien face à toutes les garanties qu’offre aux parties ce type particulier de règlement des litiges.

Celles-ci en effet, conservent une maîtrise complète de leurs affaires, dès lors qu’elles décident des règles de droit applicables aussi bien au fond qu’à la procédure d’arbitrage.

L’arbitre, en conséquence, a pour rôle de trancher leur litige en toute confidentialité et, surtout suivant les pouvoirs qu’ils veulent bien lui attribuer.

L’arbitrage international qu’il soit intenté devant un tribunal permanent d’arbitrage ou confié à une personne physique, respecte les droits fondamentaux des parties en matière de procédure, vu que chaque partie bénéficie du droit d’être entendu et de faire valoir ses droits.

La possibilité de recourir en outre, à des expertises, des témoignages ou autres modes de preuves permet d’aboutir à des sentences équitables qui diminuent les chances de voir le juge national refuser leur reconnaissance ou leur exécution.

L’article 2 de la convention définit la convention écrite par une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenues dans un échange de lettres ou de télégrammes. Celle-ci porte sur la volonté des parties de soumettre tous différends ou certains des différends qui se sont levés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage.

Bernadette BRUGERON
DEA de Droit Privé
Avocat à la Cour