Entrée en vigueur en France et dans 10 autres Etats le 1er janvier 1988, la Convention de Vienne remporte un succès grandissant.

A ce jour, 59 Etats ont ratifié cet instrument, dont l'objet est de doter la vente internationale de marchandises de règles uniformes, appelées à se substituer aux divers droits nationaux de la vente.

Les principales puissances économiques mondiales des pays de tous les continents et de niveaux de développement variés figurent dans la liste des Etats contractants, parmi lesquels les Etats-Unis, le Canada, la Chine, la France, l'Irak, l'Egypte, la majeure partie des Etats européens, mais aussi des pays comme l'ex-Yougoslavie, le Chili, la Tchéquie, la Russie, l'Ukraine, la Biélo-Russie…

La Convention de Vienne représente, dans l'espace économique européen, le droit commun de la vente internationale de marchandises.

Pourquoi cette Convention est-elle importante ?

La vente commerciale ou la vente tout court est l'acte juridique humain le plus répandu et le plus connu dans l'histoire de l'humanité.

L'échange d'un objet contre un autre objet, ou l'échange d'un objet contre un prix, est la base de l'activité économique humaine.

Mais le mot "vente" n'a pas le même sens pour tout le monde.

Par exemple, lorsqu'un opérateur allemand parle de vente, il ne dit pas la même chose qu'un opérateur français. Pourquoi, me direz-vous ? Tout simplement parce qu'en France, l'accord sur la chose et sur le prix transfère la propriété instantanément, alors que ce n'est pas le cas en Allemagne, où la propriété n'est transférée qu'au moment du complet paiement. C'est l'"Eigentumsvorbehalt", c'est-à-dire la réserve de propriété automatique.

Si le concept de vente est le même internationalement, pour les juristes, le contenu est différent.

Pour la première fois, la Convention de Vienne a apporté un outil de tentative d'universalisation de la vente, pour créer un instrument uniforme, permettant aux personnes de cultures juridiques différentes de s'entendre avec précision sur le contenu de leurs opérations.

Avec le rétrécissement de la Terre et le développement des relations économiques internationales, les ventes internationales se sont multipliées et la Convention de Vienne est un moyen exceptionnel de rapprochement des entreprises et des nations par la facilitation de l'activité.

Cette Convention a bouleversé radicalement le paysage juridique français, pour une raison très simple : en vertu de la hiérarchie des sources, quand la France signe une Convention internationale, celle-ci devient de droit français et a une supériorité hiérarchique sur le droit interne.

Par conséquent, lorsque la Convention s'applique, c'est par priorité au droit interne, de telle sorte que, dans un certain nombre de circonstances, la Convention remplace le droit interne français.

Autre élément important : la Convention de Vienne a un caractère supplétif, c'est-à-dire qu'on peut toujours contractuellement déroger à ses dispositions (article 6 de la Convention).

Mais, en l'absence de Convention écrite dérogatoire, c'est la Convention qui est le droit commun de la vente commerciale internationale.

Nous allons essayer de vous décrire son contenu, et surtout de faire l'inventaire des questions essentielles et des différences avec le droit interne français.

Cet examen, nous le ferons surtout, s'agissant d'un auditoire d'exportateurs, sous l'angle du vendeur, car l'intérêt et la lecture de la Convention par le vendeur et par l'acheteur ne sont pas forcément les mêmes dans un contrat de vente.

En particulier, pour ne donner qu'un seul exemple, le droit français, qui est particulièrement rétrograde et mauvais pour le vendeur, comporte un concept de vice caché, qui est un boulet qui peut être traîné pendant une durée illimitée, alors que la Convention de Vienne supprime purement et simplement ce concept. Il s'agit d'une différence substantielle.

Très souvent, dans des négociations, on voit des clients, et même des entreprises françaises d'une certaine importance, dotées d'un service juridique, se battre pour l'application de la loi française.

Si l'on peut reconnaître qu'il est sécurisant d'avoir l'application de sa propre loi, dans la majorité des cas, c'est proprement aberrant, lorsqu'on est vendeur, de vouloir l'application du droit interne français, qui est au monde l'un des plus contraignants pour le vendeur. Il en est peut-être de même du droit belge.

La Convention de Vienne organise un nouvel ordre économique international et élimine des obstacles juridiques. C'est le préambule, et c'est tout à fait observable dans la réalité.

Quelles sont les modifications importantes par rapport au droit interne ?

Je vous en fais une énumération rapide. Ces sujets seront traités au fur et à mesure et c'est simplement pour focaliser l'attention sur les questions clé.

Principales différences :

1. La Convention prévoit des ventes sans prix, système connu aux Etats-Unis sous le nom de "open price contracts", c'est-à-dire la possibilité de se mettre d'accord sur un transfert de propriété sans que le prix soit immédiatement déterminé, mais avec des critères de renvoi.
2. différence considérable en ce qui concerne l'attitude du Juge, en cas de conflit de conditions générales d'achat et de vente, lorsqu'il y a des choses inconciliables ;
3. dans l'appréciation du comportement des entreprises, des co-contractants ;
4. dans la conception des garanties ;
5. dans la conception des conséquences de l'inexécution du contrat : la démarche n'est plus la même ;
6. Les modalités du paiement : le paiement devient portable, il n'est plus quérable, comme en droit français. Quand je dis qu'il est portable, cela signifie que c'est l'acquéreur qui a la responsabilité - et c'est très important - des problèmes de transfert de fonds, de change.
7. Il n'y a plus de nécessité de mise en demeure.
8. La Convention distingue le transfert du risque du transfert de la propriété. Elle ne couvre pas les problèmes spécifiques à la propriété et considère par conséquent que le transfert du risque peut avoir lieu à un autre moment que le transfert de la propriété.
9. dans l'approche de la réparation des dommages et l'introduction du concept anglo-saxon de "mitigation of damages" ;
10. dans le concept de force majeure. En droit français, la grève, par exemple, n'est pas considérée comme un cas de force majeure, alors qu'à l'intérieur de la Convention, ce point est discutable et la grève pourrait sans doute être considérée comme un cas de force majeure, ce qui est un changement tout à fait substantiel.

Le champ d'application de la Convention de Vienne

La Convention s'appliquera aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats distincts :

• lorsque ces Etats sont des Etats contractants ;
• ou lorsque les règles du droit international privé mènent à l'application de la loi d'un Etat contractant.

Ce concept est une innovation par rapport au système français traditionnel sur la définition de la vente internationale.

La vente internationale, dans le droit traditionnel français, est une vente impliquant qu'une marchandise traverse une frontière.

Dans le système de la Convention, ce n'est pas la circulation de la marchandise qui donne à la vente son caractère international, mais le fait que les entreprises soient originaires de pays différents.

Ainsi, si une entreprise française achète une marchandise en Allemagne et la livre en Allemagne à une entreprise allemande, il s'agit, dans le cadre de la Convention, d'une vente internationale, bien que les marchandises n'aient jamais franchi de frontière, tandis que dans le système classique antérieur, il ne s'agissait que d'une vente purement allemande.

Quand la Convention s'applique-t-elle ?

Le but poursuivi par le législateur international, en l'occurrence l'Organisation des Nations Unies, est de faire de cette Convention le droit commun universel.

Actuellement, nous en sommes à 59 adhésions à la Convention, parmi lesquels les pays les plus importants économiquement : les pays européens, la Chine, la Russie, le Canada, à l'exclusion du Japon.

Dans quels cas s'applique la Convention ?

Elle s'applique dans trois cas. Les deux premiers cas sont faciles, le troisième est un peu plus complexe.

1er cas de figure

Les deux entreprises sont situées dans des pays signataires de la Convention.

Si une entreprise française vend ou achète des marchandises en Allemagne, le droit applicable est alors automatiquement celui de la Convention.

2ème cas de figure

Les parties, quels que soient leur nationalité et leur domicile, choisissent la Convention.

Toute personne, même résidente d'un pays non signataire, a la faculté, dans un contrat, de se référer à la Convention et celle-ci sera alors la loi des parties.

3ème cas de figure, plus complexe

Un seul des pays est signataire de la Convention et cette dernière n'a pas prévu la loi applicable.

Si le contrat a prévu la loi applicable, par exemple la loi française, dans ce cas, c'est la Convention de Vienne qui sera applicable, puisqu'elle fait partie du droit français.

Si, dans le contrat, l'on veut se soustraire à l'application de la Convention de Vienne, on le stipule expressément. Par exemple, la formule : "application du droit interne français" exclurait l'application de la Convention.

En revanche, si aucune loi n'est prévue pour l'application du contrat, on se trouve dans la situation ordinaire où le droit international privé va rechercher la loi applicable.

• 1ère situation : Le Juge fera une recherche, selon les règles de son droit international privé.
• 2ème situation : Le Juge devra, dans un certain nombre de cas, se référer à des Conventions internationales : soit la Convention de la Haye, qui est destinée à fixer des règles de compétence, et dont la France est signataire, soit la Convention de Rome, dont la France est également signataire, et qui ne s'applique qu'à l'intérieur de l'Union Européenne. Ces Conventions déterminent la loi applicable. L'application de l'une ou l'autre de ces Conventions dépend de la nationalité du co-contractant de l'entreprise française.
• 3ème situation : Le Juge devra déterminer la loi applicable sans le recours à une Convention, si les pays concernés n'en sont pas signataires. Dans ce cas, il appliquera les règles générales par lesquelles les Juges ou les arbitres, qui pratiquent de la même manière, recherchent le rattachement d'un contrat à une loi plutôt qu'à une autre.

Comme vous le voyez, c'est assez complexe.

Exclusions de la Convention de Vienne

La Convention s'applique, d'une manière générale, indépendamment de la nationalité des parties, du caractère civil ou commercial des parties ou du contrat. Elle est donc assez générale.

Elle s'applique, et c'est là une innovation intéressante et extrêmement importante pour les exportateurs et les industriels exportateurs, aux contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, sauf si "une part essentielle des éléments matériels nécessaires à la fabrication ou à la production" est fournie par l'acquéreur.

Elle ne s'appliquera pas si la part prépondérante du vendeur consiste en une fourniture de main d'œuvre ou d'autres services.

Autrement dit, pour résumer tout cela d'une manière très pratique, s'agissant d'une vente d'équipements, type de contrat extrêmement répandu, la Convention s'applique très clairement sous deux réserves :

• que la vente d'équipements ne concerne pas un équipement dont les composants sont fournis par l'acquéreur, ce qui arrive quelquefois dans une part prépondérante, c'est-à-dire au moins pour la moitié de la valeur ajoutée,
• qu'elle ne s'accompagne pas d'un transfert de technologie, de know-how, d'assistance technique, de redevances variées de propriété industrielle, qui auraient une part prépondérante par rapport à la valeur de l'équipement lui-même.

C'est important, car chaque industriel vit cela au jour le jour.

Nous savons déjà que la ventilation, dans une vente d'équipements, entre la part d'équipement, la part d'assistance technique et la part de redevances de toutes natures, a des effets fiscaux importants.

Mais au plan de la loi applicable au contrat, la ventilation, au regard de la Convention, aura aussi un effet sur l'applicabilité de ladite Convention et c'est donc un point important à prendre en considération et à garder en mémoire.

Parmi les exclusions du champ d'application de la Convention, citons la validité du contrat et ses effets sur la propriété.

Je vous dis pourquoi : comme il s'agit d'une Convention ayant réuni des juristes de mentalités et de conceptions différentes et appartenant à des systèmes différents, c'est un plus petit commun dénominateur, c'est-à-dire que ces derniers se sont mis d'accord sur tout ce sur quoi on pouvait se mettre d'accord : les conditions de validité d'un contrat, qui sont variables d'un pays à l'autre.

En revanche, les vices du consentement, par exemple et, en ce qui concerne les droits de propriété, les réserves de propriété, sont restés en dehors du champ d'application de la Convention, parce qu'il était impossible de se mettre d'accord sur un élargissement.

Ces matières sont donc exclues du champ d'application, de même que, pour des raisons similaires, tout ce qui concerne la "product liability", la responsabilité du fait des produits, parce que là encore, les législations sont trop différentes pour qu'il ait été possible de réaliser une plate-forme commune.

De plus, et pour être complet, sont exclues : les ventes aux enchères, les ventes sur saisie, les ventes de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaie, les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs et les ventes d'électricité, bien qu'il s'agisse d'une marchandise, étant donné que presque partout, la vente d'électricité est plus ou moins étatique.

Quelles sont les règles d'interprétation de la Convention ? Quelles règles peuvent être retenues pour savoir si la Convention s'appliquera à un contrat ou pas ?

Nous avons un certain nombre de principes.

• Possibilité d'exclure une ou plusieurs dispositions du contrat (article 6)

Les gouvernements ont, sur un certain nombre de points, la faculté d'exprimer des réserves sur l'application de certains articles.

De plus, comme je vous l'ai dit tout à l'heure, le nouveau droit uniforme de la vente internationale n'est que supplétif.

Selon l'article 6 de la Convention : "Les parties peuvent exclure l'application de la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de l'article 12, déroger à l'une quelconque de ces dispositions et en modifier les effets".

Une question se pose : L'exclusion doit-elle être expresse ou peut-elle être tacite ?

L'article 6 de la Convention ne précise rien sur ce point.

Je dois vous indiquer que plusieurs juridictions d'appel allemandes ont été amenées à se demander si une clause de droit applicable, ou si un choix de loi en faveur d'un Etat partie à la Convention opéré par les parties en cours d'instance, vaut ou non exclusion tacite de la Convention.

Dans trois arrêts de juridictions d'appel, les Juges ont admis qu'à la suite de la désignation, sans plus de précisions, du droit d'un Etat ayant ratifié la Convention, c'est le droit applicable aux ventes internationales, partie intégrante du système juridique de cet Etat, qui doit recevoir application.

De même, il faut vous signaler qu'à propos d'une clause contractuelle désignant comme droit applicable le "substantive law of France", l'arbitre a mis en avant que : "Depuis le 1er janvier 1988, le droit français de la vente internationale est constitué par la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises". C'est une décision de 1993.

Cette jurisprudence mérite d'être approuvée.

La volonté des parties d'exclure la Convention, si elle peut être tacite, n'en doit pas moins être certaine.

En cas de doute sur cette volonté, on retiendra que la Convention s'applique.

Autre question : Comment la lecture de la Convention devra-t-elle être faite par le Juge ?

La réponse est donnée à l'article 7 : "Pour l'interprétation de la Convention, il sera tenu compte de son caractère international", (c'est-à-dire de ce que le Juge devra prendre en compte essentiellement la volonté du législateur de favoriser le commerce international) "et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application, ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international".

En outre, lorsque les questions ne seront pas réglées par la Convention de manière claire et précise, il est indiqué qu'à défaut de principe, on se référera aux principes généraux du droit, ou à la loi applicable en vertu du droit international privé.

Une certaine référence est donc faite à des principes généraux, à la fois du droit international privé, et de la bonne foi et du respect d'un certain nombre de règles dans le commerce international.

Quelle interprétation donner au contrat lui-même ?

La Convention prévoit, en son article 8, que :

• les comportements des parties peuvent être interprétés, c'est-à-dire que le contrat n'est pas obligatoirement écrit,
• les indications et les comportements doivent être interprétés selon l'intention, lorsque l'autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention.

Dans le système français actuel, le Juge commercial en particulier lit le comportement de quelqu'un en fonction de la psychologie de celui qui s'est comporté d'une certaine manière.

Ici, c'est un peu plus subtil : le comportement de quelqu'un ne s'apprécie pas en soi, mais dans un rapport, dans une relation avec l'autre. C'est un point intéressant.

- Les comportements doivent être interprétés selon le sens qu'une personne raisonnable, placée dans la même attitude, leur aurait donné. Ceci est un concept assez familier aux juristes : c'est toujours l'homme raisonnable, le pater familias du droit romain, que l'on retrouve de génération en génération, sous des formes différentes, la référence, une sorte de personnalité, de personnage raisonnable tout à fait abstrait.

- Pour déterminer l'intention d'une partie, ou ce qui aurait été compris d'une personne raisonnable, on doit tenir compte des circonstances pertinentes, et notamment des négociations.

Cela est important, car la période pré-contractuelle n'est pas couverte par la Convention.

Vous savez qu'en droit français, comme dans de nombreux pays, il y a maintenant des responsabilités liées à la période pré-contractuelle.

En France, il y a d'ailleurs une loi qui impose des règles en matière de période pré-contractuelle, la loi Doubin*.

De toute façon, vous savez qu'il y a de plus en plus de recours pour rupture abusive de pourparlers. Lorsqu'on a négocié pendant un certain temps et qu'à un certain moment, brutalement et sans raisons, on interrompt la négociation, on risque de voir sa responsabilité civile recherchée et engagée.

La Convention ne couvre pas la période pré-contractuelle. C'est un vide juridique, mais le fait que, dans la manière d'interpréter les comportements, il soit fait référence aux négociations, signifie, lorsque le contrat aura été conclu, qu'il sera possible au Juge ou à l'arbitre de se référer au comportement des parties, même pendant la période antérieure à la conclusion du contrat.

Enfin, l'article 9 de la Convention prévoit que les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.

Des entreprises qui, d'une manière constante, pendant des années, ont une certaine pratique, ne peuvent pas en changer brutalement. Elles sont liées par ces habitudes. Cela n'a rien de surprenant et les parties sont réputées, sauf Convention contraire, s'être référées dans le contrat et pour la formation du contrat, à tout usage dont elles avaient connaissance ou dont elles auraient dû avoir connaissance dans le commerce international.

Dernier point sur cette question : Le contrat n'est pas nécessairement conclu par un écrit.

L'article 11 de la Convention édicte en effet que "le contrat de vente n'a pas à être conclu ni constaté par écrit et n'est soumis à aucune autre condition de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins".

D'où la nécessité, eu égard à l'interprétation possible du comportement, d'être précis dans la rédaction et particulièrement attentif.

***

FORMATION DU CONTRAT

C'est une question importante, qui résulte, de manière universelle, de l'échange des consentements. C'est la rencontre des consentements qui est la source du contrat.

Nous sommes dans une situation, à l'intérieur du contrat, qui respecte ces principes, mais vous verrez que, dans les modalités de formation du contrat, nous sommes dans un système profondément différent du système français auquel nous sommes habitués.

Je rappelle que la situation pré-contractuelle n'est pas prévue par la Convention : lettres d'intention, accords cadre etc…

La formation du contrat proprement dit est la rencontre des consentements, d'une offre et d'une acceptation, lorsque l'offre et l'acceptation sont dans des termes parfaitement identiques.

1. Offre

   a) L'article 14 de la Convention énonce que :

"1. Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer.

1. Une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l'offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n'ait clairement indiqué le contraire".

Il résulte de cet article que :

• pour être valable, une offre doit être suffisamment précise et impliquer et indiquer clairement la volonté d'être lié en cas d'acceptation,
• elle doit aussi être précise sur la désignation des marchandises, et expressément ou implicitement déterminer les quantités ou le prix, ou donner des indications permettant de les déterminer.

La question du prix dans la vente internationale de marchandises est des plus controversées. La question est en effet de savoir si un contrat de vente peut voir le jour sans prix déterminable.

L'article 14 de la Convention fait du prix déterminable une condition essentielle de l'offre.

L'article 55 semble donner droit de cité au contrat sans prix.

Plus précisément, l'article 14 affirme que le prix doit être déterminé ou déterminable dans l'offre et l'article 55, que le contrat sans prix, l'"open price contract" des Américains, est parfaitement acceptable, le prix étant alors celui du marché dans la branche considérée.

Cette question a fait couler beaucoup d'encre et les auteurs ne sont pas d'accord entre eux. Certains auteurs soutiennent par exemple que l'article 55, inapplicable en France, et l'article 14, doivent être interprétés selon notre jurisprudence "volontariste", pratiquement unique au monde, qui considère que la clause de prix du marché, la clause de l'offre concurrente ou la clause de prix catalogue, ne détermine pas le prix avec suffisamment d'objectivité pour être valide.

Cependant, certains auteurs pensent que l'article 55 a vocation à s'appliquer en France et à valider les contrats sans prix.

Cette solution s'appuie d'abord sur les raisons de texte de la Convention elle-même, mais aussi sur des raisons d'opportunité.

D'une part, les contrats sans prix sont communément acceptés dans la majorité des systèmes juridiques.

D'autre part, le contexte particulier des ventes internationales entre professionnels permet d'admettre plus aisément cette forme de détermination du prix.

Enfin, elle tient compte des derniers développements de la science économique.

Le prix n'est jamais à l'entière discrétion du vendeur et en d'autres domaines, même les Juges en ont conscience.

Il ne faut pas oublier que la concurrence limite la libre détermination du prix par le vendeur, même lorsqu'il est seul producteur ou fournisseur d'un produit : n'importe quel entrepreneur peut "entrer sur le marché", au moins tant que l'Etat n'intervient pas pour conférer un monopole.

Mais plusieurs juridictions ont été confrontées à l'interprétation de l'article 14.

Un peu de jurisprudence :

Dans l'affaire PRATT & WHITNEY c/ MALEV, la Cour Suprême de Hongrie a fait prévaloir l'article 14 sur l'article 55 (décision du 25 septembre 1992).

Désireux d'acquérir des avions gros-porteurs auprès de BOEING ou d'AIRBUS, MALEV engage des négociations avec le constructeur de moteurs PRATT & WHITNEY, qui ouvre à MALEV une option entre deux types de moteurs, si la compagnie hongroise choisit les avions BOEING, et entre deux types de réacteurs, en cas de choix des avions AIRBUS.

MALEV refuse de donner suite à la convention avec PRATT & WHITNEY, après avoir opté pour les avions BOEING.

Alors que les Juges de première instance ont estimé que MALEV était liée par l'accord qu'ils ont qualifié de contrat, la Cour Suprême de Hongrie infirme la décision, pour les raisons essentielles suivantes : d'une part, dans l'option BOEING, seul le prix de l'un des types de moteurs a été déterminé ; d'autre part, dans l'option AIRBUS, le prix des réacteurs n'était pas indiqué, seul l'a été le prix des moteurs de rechange.

Les Juges de la Cour Suprême ont conclu que l'offre de PRATT & WHITNEY ne répond pas aux conditions posées par l'article 14.

Cette décision a été très critiquée et les auteurs ont estimé que, même dans le cas d'une interprétation excessive de l'article 14, les Juges auraient dû donner effet à la volonté des parties de conclure un contrat "open price".

Cette volonté résultait incontestablement des circonstances de l'espèce, parfaitement mises en lumière par les Juges de première instance.

Il aurait suffi d'admettre que les parties avaient entendu déroger à l'article 14 qui, comme toute autre disposition de la Convention, peut être écartée par la volonté des parties.

En revanche, une autre décision hongroise, intervenue à propos d'un contrat entre un vendeur allemand et un acheteur hongrois, a été approuvée par la critique.

Elle a eu recours à l'article 9 alinéa 1er de la Convention pour affirmer le caractère déterminable de l'offre (décision du 24 mars 1992).

Selon la présentation qu'en a faite un auteur, les Juges hongrois ont tenu compte des relations antérieures entre les parties et sont arrivés à la conclusion, après s'être référés à l'article 9 alinéa 1er, que les parties ont fixé, "en gardant le silence", la quantité, la qualité et le prix des marchandises.

L'enseignement que l'on peut tirer de cette décision n'est pas négligeable : comme le présentait une partie de la doctrine, le jeu de l'article 9 alinéa 1er permet d'introduire de la souplesse dans l'application de l'article 14.

Un autre arrêt a été rendu par la Cour Suprême d'Autriche le 10 novembre 1994. Dans un contrat conclu entre un éleveur allemand de chinchillas et un acheteur autrichien, les parties avaient prévu "une fourchette de prix allant de 35 à 65 DM par peau, selon le degré de qualité, moyenne à supérieure, de la marchandise".

Les Juges de la Cour Suprême ont estimé que : "Les parties ont fixé, ce faisant, des points de repère suffisants, dont on peut déduire un prix déterminé selon la qualité des peaux livrées".

Les Juges ajoutent qu'il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question de savoir s'il est possible, en cas d'absence de prix, de recourir à la fiction posée par l'article 55 de la Convention.

Cette décision est également intéressante, pour avoir fait preuve d'une grande souplesse dans l'appréciation du caractère déterminable de la quantité des marchandises. La commande avait en effet porté sur "une quantité assez importante de peaux de chinchillas".

Après s'être référés à l'article 8 de la Convention, et plus particulièrement à l'alinéa 3 de sa disposition, les Juges tiennent compte du comportement ultérieur du défendeur, qui a revendu les peaux à un fourreur italien, sans émettre de réserves sur la quantité des marchandises livrées.

***

Nous n'avons pas de véritable décision de jurisprudence en France.

Dans une affaire, les Juges étaient saisis du point de savoir si une clause de révision du prix rendait inefficace un contrat de vente, faute de prix déterminable.

La Cour d'Appel de Paris et la Cour de Cassation ont estimé que le prix était déterminable, mais n'ont pas précisé en application de quelle règle, celle du droit interne français, ou celle de la Convention de Vienne.

Compte tenu des souplesses de jurisprudence, on peut dire que si aucun prix n'est fixé, ou si le prix n'est pas véritablement déterminable, le contrat est cependant valable, à la condition qu'on ait le moyen de rechercher un prix sur le marché et qu'il y ait un marché.

Mais dans le cas de la vente d'un produit qui n'a pas de marché, où il n'y a aucune possibilité de retrouver des critères, même lointains, pour déterminer ce que paierait quelqu'un d'autre pour les mêmes marchandises dans la branche commerciale considérée, à mon avis, il n'y a pas de contrat.

Il n'y a de contrat que si le Juge a la faculté quelque part, par un critère même ténu, de reconstituer ce que peut être un prix de marché.

b) L'offre prend effet au moment où elle parvient au destinataire.

On peut, jusqu'à ce moment, la rétracter. Même si la rétractation parvient au destinataire en même temps que l'offre, la rétractation est valable.

Ultérieurement, lorsque l'offre est parvenue, elle peut être révoquée, mais pas rétractée.

L'offre a pris consistance, mais elle peut être révoquée aussi longtemps qu'elle n'a pas été acceptée dans des termes identiques par le vendeur.

L'offre, même si elle a un caractère irrévocable dans sa formulation, prend fin lorsque son rejet parvient à son auteur. Ce n'est pas davantage une surprise.

Cependant, cette conception de la prise d'effet de l'offre doit être examinée sous l'angle du droit comparé, parce que le système n'est pas le même dans les différents pays dans lesquels nos entreprises françaises ont des activités constantes.

Par exemple, la prise d'effet de l'offre, en France et en Allemagne, intervient au moment de la réception de l'offre.

En revanche, dans le système anglo-saxon, en Angleterre et aux Etats-Unis, l'offre est valable à partir de son émission, et non à partir de sa réception.

Lorsque la Convention s'applique vis-à-vis d'un pays anglo-saxon, il y a une différence substantielle.

Quant au système qui prévaut en Italie ou en Belgique, c'est celui dit de l'information, c'est-à-dire que ce n'est pas le moment où l'offre est parvenue au destinataire qui est le point de départ de sa validité, mais celui où le destinataire en a eu effectivement connaissance.

A mon avis, c'est un très mauvais système, car source d'imprécision. Le chef d'entreprise qui reçoit une offre et qui est en voyage peut prétendre n'en avoir eu connaissance que 3 ou 4 semaines après. L'offre n'est alors valable qu'à partir du moment où il en a pris connaissance, et c'est source de difficulté.

La Convention est tout à fait claire sur ce sujet. Elle dit que c'est au moment où elle parvient au destinataire.

2. Acceptation

L'acceptation de l'offre prend effet au moment où l'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre.

C'est le même système en parallèle : c'est au moment où la décision parvient à l'auteur de l'offre qu'elle prend consistance.

Un certain nombre de questions intéressantes sont à examiner concernant les délais, qui doivent être raisonnables. On en parlera tout à l'heure.

En revanche, lorsqu'à la réception d'une offre - et il s'agit là d'un problème vraiment substantiel - celui qui la reçoit répond par exemple : "Je reçois votre offre et je suis d'accord sur la chose et sur le prix, en revanche, je ne suis pas d'accord sur les délais de livraison (ou sur le lieu de la juridiction, ou encore sur la loi applicable…)", le système de la Convention de Vienne considère que l'offre est annulée et que la réponse à l'offre avec des modifications s'analyse en une contre-offre.

Nous avons ici besoin de quelques indications de droit comparé importantes.

Sur cette question, en schématisant à l'extrême, on peut dire qu'il existe 3 systèmes dans le monde :

• En France, lorsqu'on reçoit une offre et qu'on y répond en introduisant des variantes, si l'on est d'accord sur la chose et sur le prix, il y a vente et l'accord est parfait. Les autres modalités sont sujettes à discussion, à interprétation, mais il y a un consensus minimum réuni sur les parties non contradictoires de l'offre et de la demande.
• Le deuxième système est celui dans lequel, s'il n'y a pas d'accord sur la totalité, il n'y a pas de contrat du tout. C'est le système qui prévaut, par exemple, dans les pays anglo-saxons, et qui veut que, lorsqu'il y a une contre-offre, il n'y a pas de vente, même s'il y a une plate-forme commune d'acceptation.
• Le troisième système, connu sous le nom de "last shot", consiste à dire que, par les écritures successives, les échanges successifs de correspondances, c'est celui qui a écrit le dernier, sans aucune protestation de son co-contractant, qui a imposé ses conditions générales de vente ou d'achat, selon le cas.

La Convention a clarifié le débat et fixé le système suivant :

L'article 19, qui est suffisamment clair, dit ceci : "Une réponse qui tend à être l'acceptation, mais qui contient des additions, des limitations ou autres modifications, est un rejet de l'offre et constitue une contre-offre. Cependant, une réponse qui tend à être l'acceptation, mais qui contient des éléments complémentaires ou différents n'altérant pas substantiellement les termes de l'offre, constitue une acceptation, à moins que l'auteur de l'offre, sans retard injustifié, n'en relève les différends verbalement, ou n'adresse un avis à cet effet".

Le problème serait relativement secondaire si la Convention ne donnait pas une définition de ce que sont les éléments complémentaires n'altérant pas substantiellement les termes de l'offre.

Et qu'est-ce que la substance de l'offre ?

C'est le prix, le paiement, la qualité, la quantité, le lieu ou le moment de la livraison, l'étendue de la responsabilité (c'est-à-dire la garantie) et les règles relatives au règlement des différends.

Tout cela est substantiel.

Vous allez alors me demander ce qui reste et qui n'est pas substantiel. Je ne vois pas grand chose, sinon la couleur des étiquettes ou des points vraiment secondaires.

Par conséquent, chaque fois qu'il y a divergence de vue, aussi petite soit-elle, il n'y a pas d'acceptation valable. L'acceptation n'est valable que si elle recouvre la totalité des points.

Le mécanisme que je viens de vous décrire a des conséquences extrêmement graves, notamment pour nous, Français, qui n'avons pas l'habitude de ce système.

J'ai donc pensé qu'il était utile de vous sensibiliser à cette question, puisqu'elle conditionne assez largement le contenu de votre négociation, et les modalités de formation du contrat.

Bernadette BRUGERON
DEA de Droit Privé
Avocat à la Cour