En Allemagne, l'entreprise française qui décide de s'établir dispose des possibilités suivantes :
ouverture d'un bureau de représentation
ouverture d'une succursale
recours à un agent commercial indépendant
rachat d'une entreprise
prise de participation ou de contrôle dans une société locale

Le choix dépendra de la politique de l'entreprise en fonction non seulement des critères juridiques et fiscaux, mais aussi des critères commerciaux, financiers et des critères d'opportunité.

Bureau de représentation

Il s'agit généralement d'une modalité initiale sans grande complexité au regard du Droit et de la fiscalité. L'administration allemande est extrêmement libérale. La seule question qui se pose est de savoir si ce bureau de représentation sera ou non taxable sur les bénéfices dont il est la source au regard de la convention fiscale de non double imposition ; le critère sera l'existence ou non d'un Etablissement Stable. Si l'activité est purement préparatoire et auxiliaire, au regard de la convention précitée, il n'y aura pas d'Etablissement Stable.

La succursale

Elle sera immatriculée au Registre du Commerce.

Si la raison sociale utilisée en Allemagne est différente de la raison sociale de la société française, la législation allemande impose une modification des statuts.

La gestion de la succursale doit avoir un responsable (prokurist). Celui-ci sera désigné par le président ou, le cas échéant, le gérant de la société française. Le prokurist sera inscrit au Registre du Commerce.

Agence commerciale

Le recours à un agent commercial local indépendant sera régi par les articles 84 à 92 du HGB (HandelsGestztBuch), transposition en Droit allemand de la directive communautaire.

L'agent commercial négocie des affaires pour le compte de son mandant. Il exerce son activité à titre indépendant.

Il sera rémunéré à la commission mais assurera ses frais professionnels.

Il sera rémunéré sur les affaires qu'il a conclues pendant la durée du contrat et sur celles conclues à l'expiration des conventions s'il a contribué pour une part prépondérante à la conclusion du contrat.

Le contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée. Il peut être résilié à tout moment pour motif grave, sans préavis ni indemnité de clientèle.

Si la résiliation n'intervient pas pour motif grave, la loi prévoit une durée de préavis.

Enfin, si le mandant provoque la résiliation du contrat, l'agent commercial a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de clientèle.

La distribution peut encore s'effectuer dans le cadre d'un contrat de concession.

Le Droit allemand ne connaît pas de régime spécifique ce qui conduit à l'exigence d'un contrat écrit et précis.

Bien que le concessionnaire achète et revende en son nom propre et pour son compte, il y a en Allemagne une tendance jurisprudentielle à assimiler le concessionnaire à un agent commercial, et par conséquent, à lui octroyer, comme pour l'agent commercial, une indemnité de clientèle.

Il convient donc d'être particulièrement attentif à la rédaction des contrats.

Filiales ou prise de participation ou de contrôle d'une société existante

Nous décrivons ici, de manière sommaire, les formes de sociétés les plus utilisées. Les textes de base du Droit des sociétés sont :

Pour les sociétés de capitaux :
la loi du 20 avril 1892 sur le GmbH, modifiée par la loi du 28 octobre 1994
la loi du 6 septembre 1965 sur les sociétés par actions, modifiée par la loi du 28 octobre 1994

Pour les sociétés de personnes commerciales :

- les articles 105 à 237 du Code de Commerce (HGD) qui traitent des sociétés au nom collectif, des sociétés en commandite simple et des "Stille Gesellschaften"

Les statuts des sociétés de capitaux seront établis en la forme notariée et comporteront un certain nombre de mentions obligatoires (GmbH et AG).

En revanche, aucune condition de forme similaire n'est exigée pour les statuts de sociétés de personnes, lesquelles peuvent même faire l'objet d'une convention verbale, modalité évidemment déconseillée. En pratique, les statuts seront établis par une convention sous-seing privé.

L'immatriculation au Registre du Commerce n'aura lieu qu'après certaines vérifications par le Tribunal d'Instance et fera l'objet d'une publication au "Bundesanzeiger" et dans un journal d'annonces légales.

Avant de procéder à l'immatriculation d'une nouvelle société, le Tribunal en charge du Registre du Commerce doit s'assurer que la raison sociale choisie n'est pas déjà utilisée par une autre société.

Cette recherche n'étant effectuée qu'au niveau local, il est conseillé à l'entrepreneur d'effectuer lui-même toute vérification utile pour être à l'abri de contestations dans le domaine des marques et des enseignes.

Rachat d'entreprise

Ce mode d'implantation présente l'avantage de la rapidité et de l'efficacité : il s'agit de racheter les actifs d'une entreprise existante immédiatement opérationnelle.

Le droit allemand ne connaît pas la notion de fonds de commerce et ne prévoit donc pas la possibilité de transférer une entreprise dans la globalité. Un contrat détaillé sera nécessaire car le droit de la vente et la jurisprudence en matière de vente d'actifs ne procure qu'une protection limitée. Des garanties sont généralement négociées.

Prise de participation ou de contrôle d'une société

La prise de contrôle renvoie au concept de filiale.

La prise de participation consiste en une structure de coopération communément appelée "joint venture". C'est une formule de grande souplesse qui permet, soit par la détermination d'une politique commune au sein des organes sociaux de la société, soit par l'établissement d'un pacte d'actionnaires ou de contrats extérieurs intergroupe, d'aboutir à une formule souple qui prend en compte les intérêts des deux parties.

Les formes juridiques sont variées : on peut même envisager une société civile "BGB Gesellschaft". Il s'agit d'une formule d'une très grande souplesse.

L'une des formes de joint venture peut consister en la création d'un GEIE (Groupement Européen d'Intérêt Economique), formule générée par le Droit communautaire. Bien que le GEIE ne constitue pas dans le principe une structure d'exploitation, sa grande souplesse permet d'en faire un instrument juridique efficace. Rappelons, par exemple, que Airbus est un GEIE.

La possibilité de créer un GEIE est ouverte à la fois à des personnes physiques, à des sociétés, à des entités juridiques du Droit public ou du Droit privé, à l'exception d'un autre GEIE et à condition d'avoir au moins deux membres de nationalités différentes au sein de l'Union européenne.

Le GEIE a nécessairement en Allemagne un caractère commercial. Il doit être établi par un contrat constitutif et immatriculé au Registre du Commerce.

Le tissu économique franco-allemand a généré une abondante variété de formules. Il n'y a pas de panacée universelle mais une recherche sui generis dans chaque cas d'espèce.

Charles Meyer
Avocat
Conseiller du Commerce Extérieur de la France